申请人：周某某
被申请人：贺兰县市场监督管理局
法定代表人：孙明，系该局局长
住 所：贺兰县创业东路5号政务中心A座
申请人因不服被申请人作出的投诉举报回复，于2023年10月11日提起行政复议申请，本机关于同日依法受理，现已审理终结。
申请人称：申请人于7月16日通过邮寄方式邮寄《宁夏某医药有限公司实名投诉举报》投诉宁夏某医药有限公司的违法行为，物流号：XA478844650**并附有相关证据，被申请人于2023年8月30日作出“关于宁夏某医药有限公司实名投诉举报的回复”内容中称不予立案，违反了《市场监督投诉举报暂行办法》应在法定期限内告知的规定。被申请人调查内容无事实依据，无法律依据，属于仅依据被投诉举报人的口述，在无事实法律依据的情况下不应作为行政行为依据，被申请人未按照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》进行全面客观的调查。被申请人作出行政行为时间为2023年8月30日，通过邮政ems（XA039412311**）向申请人邮寄该回复，经查询邮政ems（XA039412311**）于2023年9月28日通过邮政邮寄历时2天零19个小时由申请人物业签收，签收时间为2023年10月1日，被申请人作出的“关于宁夏某医药有限公司实名投诉举报的回复”违法，应予以撤销，责令限期重做。
被申请人称：被申请人于2023年7月20日将申请人邮寄关于宁夏某医药有限公司实名投诉举报信转办至下属机构德胜市场监督管理所处理。执法人员在接到转办件后，于2023年7月23日按照申请人反映地址进行现场核查，被举报人并未售卖过申请人所述的涉案产品（花旗参）。后经仔细核对申请人提供的购物小票，发现其是在贺兰县某大药房进行购买。后执法人员于2023年7月26日前往贺兰县某中医诊所、某大药房现场进行检查。2023年7月28日执法人员约谈贺兰县某大药房负责人郝某某并进行记录了现场询问笔录，了解了负责人及药店基本情况，询问了店内销售“花旗参”的来源、规格及产地。针对举报投诉人周某某反映的情况告知了负责人并询问其具体情况，其表示并不知情，在执法人员告知后才了解具体情况。同时，负责人郝某某表示自己通过系统查询，于2023年7月5日确实销售了一盒塑料盒装的“花旗参”，购买者为30多岁年轻人，具体为经顾客描述情况后向其推荐了西洋参并告知其具体功效，其决定购买，因店内销售的西洋参为大包装，没有盒装，所以店内员工帮助顾客找了一个“花旗参”的小塑料盒装了100g，收费730元。最后向该店负责人了解其中药饮片平时都是怎么销售的，其表示店内有药店经营资质同时也具备中医诊所资质，会依据顾客症状和需求进行推荐盒装或散装中药饮片。同日，执法人员联系我局要民意，药品医疗器械监督管理股与自治区食品药品监督管理局对投诉举报反映的西洋参进行认定，认为其为中药饮片。因认定时间较长，故造成联系申请人较晚。依据该店负责人提供的索证索票，其所销售的产品来源真实，符合标准，不存在售卖三无产品的行为。针对申请人提出的使用三无包装盒问题，经调查核实，认为该店在此过程中并未有故意或明知的行为以“西洋参”冒用“花旗参”并宣传其治疗功效，只是为了方便消费者进行贮存或携带而赠予的包装物，并不能构成申请人所述的违反相关法律法规的违法行为，故不予立案。
经审理查明：2023年7月16日，申请人周某某向被申请人邮寄《宁夏某医药有限公司实名投诉举报书（履职申请）》，称其因身体需要于2023年7月5日于宁夏银川市贺兰县某大药房购买了花旗参一盒，花费730元，该产品标注作用功效为“补气养阴、津少中渴、肺虚咳嗽、热病伤阴、虚热烦躁等症。性味：苦 干凉。用法用量：隔水炖服，口含服，日服3-4克”等，但该产品未标注生产企业，批文批号，生产日期保质期，执行标注及国家药监局批准文号等信息，属于非药品冒充药品的三无产品。申请人认为该产品违反了《药品管理法》以及《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》等相关规定，请求“1.请求没收宁夏某医药有限公司的涉案药品以及违法所得，并依法给予相应的行政处罚；2.请求贵局责令宁夏某医药有限公司立即下架停止销售涉案药品，对于已经销售药品进行召回并无害化销毁；3.建议依据《市场监督管理行政处罚信息公示规定》（国家市场监督管理总局第45号令）第二条，《行政处罚法》第五条等法律、法规将宁夏某医药有限公司违法行为在“国家企业信用信息公示系统”进行公示。书面通知我对此举报处理不服时的行政救济途径方法；4.依据相关法律、法规将宁夏某医药有限公司售卖不合格产品的情况在市场监督管理局网站“食品药品安全公示公告（曝光台）”栏目进行公示和曝光；5．建议依据《食品安全法》《药品管理法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》及《消费者权益法》的相关规定规定，如果宁夏某医药有限公司涉嫌犯罪请移送司法机关追究刑事责任；6.建议依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令 第310号）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，如果宁夏某医药有限公司有关工作人员构成犯罪，请移送司法机关追究刑事责任；7．请求将涉案《调查笔录》《行政处罚决定书》《行政处罚结案报告》等相关案件资料书面告知申请人，并告知投诉举报处理结果和处理依据；8.依法组织调解；9.依法给予举报人举报奖励”。
2023年7月19日，被申请人收到上述举报投诉信件后，转至下属机构德胜市场监管所予以办理。2023年7月23日，德胜市场监管所根据申请人提供的地址对宁夏某医药有限公司进行现场核查，该公司并未售卖过申请人所述的涉案产品（花旗参）。后经核对申请人提供的购物小票，发现申请人是在贺兰县某大药房进行购买。该公司向被申请人出具《情况说明》一份，主要内容为：“贺兰县某大药房（原宁夏某医药有限公司某店），于2019年与我公司解除加盟协议，并依法对其《营业执照》和《药品经营许可证》等相关证件进行名称变更，成为独立的零售药店。我公司作为药品批发企业，与其开展正常的销售业务期间，未向其销售过任何“花旗参”品类的品种，也未购进任何生产厂家的“花旗参”品类的品种”，并提供了《供货期间销售品种明细》。2023年7月26日，德胜市场监管所执法人员对贺兰县某大药房进行现场检查，检查过程中并未发现申请人提供线索中铁盒装“花旗参”以及盒装其他类“花旗参”中药饮片。贺兰县某大药房负责人郝某某全程陪同，提供了该店营业执照、药品经营许可证、食品经营许可证、中医诊所执业许可证、中医医师证等经营资质并盖章确认。也检查了其销售的“西洋参”中药饮片，均为正规渠道购进，该店履行了进货查验义务。2023年7月28日，德胜市场监管所执法人员对贺兰县某大药房负责人郝某某进行调查询问，郝某某询问笔录记载“我店销售的花旗参是从宁夏某中药饮片有限公司购进的，购进的都是大包装，没有单独小包装。花旗参又叫西洋参，是一种东西”“7月5日当天有个30多岁的年轻人到我药店咨询，说是想给朋友买点补气血的药品，还说他不是很懂让我们给推荐一下……最后决定要买西洋参。因为我们店的西洋参进过来都是大包装的，没有盒装的，所以店员就给顾客找了一个以前用过装花旗参的小塑料盒给装了100克，结账是收了730元”。2023年8月30日，被申请人作出《关于宁夏某医药有限公司实名投诉举报的回复》并向申请人邮寄送达。申请人不服上述回复向本机关申请行政复议，请求撤销被申请人作出的《关于宁夏某医药有限公司实名投诉举报的回复》，并责令被申请人重新作出处理。
另查明，申请人因对被申请人未对其提出的投诉举报作出答复不服向本机关提起行政复议申请，本机关于2023年10月11日作出贺复决字〔2023〕39号《行政复议决定书》，确认被申请人贺兰县市场监督管理局超过法定期限给予申请人行政回复的行为违法。
以上事实有《宁夏某医药有限公司实名投诉举报书（履职申请）》、药品购买记录及药品照片、邮寄单、现场笔录、询问笔录、《关于宁夏某医药有限公司实名投诉举报的回复》等证据予以证明。
本机关认为:《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。本案案涉被举报店铺位于贺兰县德胜，故被申请人贺兰县市场监督管理局作为投诉举报行为发生地县级以上市场监督管理部门，对申请人投诉举报的事项具有作出处理的法定职责。
《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条规定，向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。该法第十四条规定，具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人；第三十一条规定，市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。
本案中，被申请人通过调查核实，认为被举报人具有中医（综合）诊所营业资质，店内配备取得中医职业资格的医师，具有为患者及消费者诊疗及推荐药品的能力，在申请人购药过程中也是其执业医师依据其描述的症状为其推荐的药品，符合销售过程中的操作规范。根据《国家卫生健康委关于印发<按照传统既是食品又是中药材的物质目录管理规定>的通知》（国卫食品发〔2021〕36号）及《中华人民共和国药典》等规定，案涉西洋参为食药物质，依据该店负责人提供的索证索票，其所销售的产品来源真实，符合标准，不存在售卖三无产品、以非药品冒充药品的行为。针对申请人提出的使用三无包装盒问题，经被申请人调查核实，该店在此过程中并未有故意或明知的行为以“西洋参”冒用“花旗参”并宣传其治疗功效，只是为了方便消费者进行贮存或携带而赠予的包装物，并不能构成申请人所述的违反相关法律法规的违法行为，故被申请人作出《关于宁夏某医药有限公司实名投诉举报的回复》，对被投诉举报方不予立案事实清楚，证据充分。虽然被申请人未按照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条之规定，在作出不予立案决定之日起五个工作日内告知举报人，但本机关已在2023年10月11日作出的贺复决字〔2023〕39号《行政复议决定书》中对被申请人的该行为作出评价，即确认被申请人贺兰县市场监督管理局超过法定期限给予申请人行政回复的行为违法。
综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：
维持被申请人贺兰县市场监督管理局作出的《关于宁夏某医药有限公司实名投诉举报的回复》。
申请人如不服本复议决定，可以自收到本决定之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。
贺兰县人民政府
2023年11月29日
（此件公开发布）
